中問｜職業放貸人刑民攻防策略及應對探討合輯之（二）——保證人免責突破口：職業放貸人！（中問律師事務所｜Zeal & Will）

在民間借貸案件中，作為原告的出借人通常會將借款人和保證人一并起訴至法院；除保證合同明確約定為一般保證外，出借人通常要求保證人對借款人債務（比如借款本金、利息、違約金等）承擔連帶責任。本專輯重點探討保證人在民間借貸案件中的免責抗辯，以合法應用“職業放貸人”規則作為免責突破口。

一、 保證人在民間借貸案件中的常規免責抗辯

1. 民法典施行前，根據當時有效的《中華人民共和國擔保法》（下稱“原擔保法”）、《最高人民法院關于適用若干問題的解釋》等相關規定，保證人不承擔民事責任的情形包括但不限于：

1) 主合同當事人雙方串通，騙取保證人提供保證的；

2) 主合同債權人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的；

3) 主合同債務人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的，債權人知道或者應當知道欺詐、脅迫事實的；

4) 在新貸與舊貸并非同一保證人的情況下，主合同當事人雙方協議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應當知道的外；

5) 主合同無效而導致擔保合同無效，且擔保人無過錯的。

2. 民法典施行后，根據現行民法典、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》等相關規定，保證人不承擔民事責任的情形包括但不限于：

1) 主合同有效而第三人提供的擔保合同無效，債權人有過錯而擔保人無過錯的；

2) 主合同當事人協議以新貸償還舊貸，舊貸的擔保人不承擔擔保責任；

3) 主合同當事人協議以新貸償還舊貸，新貸與舊貸的擔保人不同或者舊貸無擔保新貸有擔保的，除債權人有證據證明新貸的擔保人提供擔保時對以新貸償還舊貸的事實知道或者應當知道的外，新貸的擔保人不承擔擔保責任；

4) 主合同無效導致第三人提供的擔保合同無效，擔保人無過錯的。

3. 不論民法典施行前后，“主合同無效導致第三人提供的擔保合同無效，擔保人無過錯的，不承擔賠償責任”均系明確規定。再者，根據現行《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》第十七條第二款的規定，主合同無效導致第三人提供的擔保合同無效，擔保人有過錯的，其承擔的賠償責任不應超過債務人不能清償部分的三分之一。因此，作為主合同的民間借貸合同無效，對保證人免責抗辯意義重大。

二、 主合同無效是否必然導致擔保合同無效？

1. 如擔保合同條款或擔保書約定為獨立擔保或排除擔保從屬性（比如當事人約定：本保證獨立于主合同，不論主合同是否有效，本保證人仍承擔保證責任），那么，作為主合同的民間借貸合同被認定無效，擔保合同是否無效呢？

2. 根據原擔保法、《最高人民法院關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規定》、民法典等相關法律規定并結合司法實踐，除了由銀行或非銀行金融機構開立的符合法律規定的獨立保函外，作為主合同的民間借貸合同無效，擔保合同通常被法院認定無效。

3. 最高人民法院于2019年11月公布的《全國法院民商事審判工作會議紀要》第54條進一步明確：“從屬性是擔保的基本屬性，但由銀行或者非銀行金融機構開立的獨立保函除外。獨立保函糾紛案件依據《最高人民法院關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規定》處理。需要進一步明確的是：凡是由銀行或者非銀行金融機構開立的符合該司法解釋第1條、第3條規定情形的保函，無論是用于國際商事交易還是用于國內商事交易，均不影響保函的效力。銀行或者非銀行金融機構之外的當事人開立的獨立保函，以及當事人有關排除擔保從屬性的約定，應當認定無效。但是，根據‘無效法律行為的轉換’原理，在否定其獨立擔保效力的同時，應當將其認定為從屬性擔保。此時，如果主合同有效，則擔保合同有效，擔保人與主債務人承擔連帶保證責任。主合同無效，則該所謂的獨立擔保也隨之無效……”。

三、 “職業放貸人”系保證人免責突破口！

1. 基于當前法院、檢察院、公安等各部門嚴厲打擊非法放貸活動的背景，民間借貸案件中的保證人應根據個案具體情況，在進行常規抗辯之外，可考慮順應當前司法關注重點積極主張借貸合同無效，以達訴訟目的。

2. 現行《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》系于2020年12月第二次修正，其第十三條規定：“具有下列情形之一的，人民法院應當認定民間借貸合同無效：（一）套取金融機構貸款轉貸的；（二）以向其他營利法人借貸、向本單位職工集資，或者以向公眾非法吸收存款等方式取得的資金轉貸的；（三）未依法取得放貸資格的出借人，以營利為目的向社會不特定對象提供借款的；（四）出借人事先知道或者應當知道借款人借款用于違法犯罪活動仍然提供借款的；（五）違反法律、行政法規強制性規定的；（六）違背公序良俗的。”

3. 前述規定的第（三）項情形指向的就是職業放貸人，即出借人系職業放貸人的，其所涉民間借貸合同無效。鑒于系因出借人原因導致作為主合同的民間借貸合同無效的，故保證人可進一步主張作為從合同的擔保合同無效且自身對此無過錯為由，以爭取達到不承擔保證責任的訴訟目的。

四、 本合輯后續將陸續推出如下專輯，敬請關注！

1. 如何舉證出借人為職業放貸人？

2. 民事職業放貸人是否一定構成“非法經營罪”？

3. LPR變化對職業放貸人認定是否有影響？

4. 多次出借資金給親友會被認定為職業放貸人嗎？

……

五、 特別提示

本合輯相關意見僅是一般性的意見，不作為處理具體案件的法律意見。由于個案之間存在差異，具體如何進行有效的抗辯和應對，須因人而異，因案而異。當事人在遇到具體法律問題時可考慮咨詢專業律師的具體意見。